Esiste una convinzione quasi automatica in chi ha firmato una fideiussione: ho garantito, quindi se il debitore non paga tocca a me, per intero. Nella maggior parte dei casi è così. Ma per una grande quantità di garanzie bancarie firmate in Italia c’è un’eccezione che cambia i conti. Se il testo ricalca lo schema predisposto a suo tempo dall’ABI, alcune clausole sono nulle, perché riproducono un’intesa che la Banca d’Italia ha giudicato anticoncorrenziale nel 2005. Non è un cavillo di nicchia: riguarda i moduli che molte banche hanno usato per anni, gli stessi che chi garantiva un familiare o la propria società ha sottoscritto senza leggerli riga per riga.
Cosa dice davvero la Cassazione
Il punto fermo è una pronuncia delle Sezioni Unite della Cassazione, la n. 41994 del 30 dicembre 2021. La domanda a cui rispondeva era semplice nella forma e pesante nelle conseguenze: se una fideiussione omnibus contiene clausole copiate da un modello frutto di un’intesa vietata, cade tutta la garanzia o soltanto quelle clausole? Le Sezioni Unite hanno scelto la via intermedia, la nullità parziale. Il contratto di garanzia resta in piedi, ma le singole clausole che riproducono lo schema vietato sono nulle.
A monte c’è il provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005 della Banca d’Italia, che individuò tre articoli dello schema ABI come restrittivi della concorrenza ai sensi della legge antitrust (L. 287/1990): gli articoli 2, 6 e 8. Sono clausole con nomi tecnici e un effetto concreto sul garante. L’articolo 2 è la clausola di reviviscenza: obbliga il garante a restituire alla banca somme che questa aveva già incassato e che ha poi dovuto rendere, per esempio dopo una revocatoria. L’articolo 6 deroga all’art. 1957 del codice civile, la norma che libererebbe il fideiussore se la banca non agisce entro sei mesi dalla scadenza dell’obbligazione. L’articolo 8, la clausola di sopravvivenza, tiene in vita la garanzia perfino quando l’obbligazione principale è dichiarata invalida.
Tre clausole su un modulo prestampato, gli articoli 2, 6 e 8, separano chi è tenuto a pagare in ogni caso da chi può rimettere in discussione la pretesa.
Nullità parziale, non liberazione automatica
Qui serve precisione, perché la stampa e i forum tendono a semplificare. Nullità parziale non significa “garanzia azzerata”. Significa che cadono le clausole riproduttive dello schema, mentre l’obbligo di garanzia in sé sopravvive. Il vantaggio per il garante non è quindi sparire dal contratto, ma riacquistare le tutele che quelle clausole gli avevano tolto. La più rilevante è proprio la decadenza dell’art. 1957 c.c.: caduta la deroga dell’articolo 6, se la banca non ha proposto le sue istanze giudiziali entro sei mesi dalla scadenza del debito, il fideiussore può essere liberato per intero.
Sul tipo di garanzia la giurisprudenza si è mossa a favore del fideiussore. Il principio era nato per le fideiussioni omnibus, quelle che garantiscono ogni obbligazione presente e futura del debitore. Con l’ordinanza n. 27243 del 21 ottobre 2024 la Cassazione lo ha esteso per la prima volta anche alle fideiussioni specifiche, legate a un singolo finanziamento, quando riproducono le clausole frutto dell’intesa: la tutela della concorrenza, ha osservato la Corte, prescinde dalla natura del contratto. Si è poi consolidato che la nullità di queste clausole è rilevabile d’ufficio dal giudice (Cass. n. 1170 del 17 gennaio 2025), e non dipende quindi soltanto dall’iniziativa della parte.
Restano dei limiti, e proprio l’ordinanza 1170/2025 li precisa. Il rilievo della nullità presuppone che dai documenti emergano le circostanze di fatto: l’esistenza del provvedimento della Banca d’Italia, la natura della garanzia e il momento in cui è stata prestata. Su quest’ultimo punto pesa la questione delle date. Il provvedimento del 2005 è prova privilegiata dell’intesa solo per i contratti del periodo 2002-2005. Per le fideiussioni firmate dopo, il garante non può limitarsi a esibire il provvedimento e lo schema ABI, ma deve allegare e dimostrare che l’intesa era ancora operante quando ha firmato, una prova più difficile su cui i giudici ancora si dividono.
C’è poi un rischio che si muove in direzione opposta. Una nullità non si “sana” firmando qualcosa: l’art. 1423 c.c. lo esclude, e un riconoscimento del debito o un piano di rientro non rende valida una clausola nulla. Il pericolo è un altro. Sottoscrivere una nuova garanzia, o un atto che la banca possa far valere come fonte autonoma dell’obbligo, significa costruire un titolo nuovo che non porta lo stesso vizio. E una ricognizione di debito, pur non sanando nulla, può aggravare la posizione probatoria di chi l’ha firmata. Per questo, nei primi giorni, la regola pratica è non aggiungere firme.
Le mosse
La sequenza conta, perché alcune finestre si chiudono in fretta.
La prima cosa, appena arriva la richiesta della banca, è procurarsi copia integrale e leggibile della fideiussione firmata. Senza il testo non si verifica nulla, e il garante ha diritto di ottenerlo: spesso il modulo è rimasto solo negli archivi dell’istituto.
La seconda mossa è non firmare nuovi atti prima di aver fatto verificare il documento. Piani di rientro, nuove garanzie e riconoscimenti di debito proposti come soluzione bonaria vanno valutati con cautela, per le ragioni viste sopra: non cancellano una nullità, ma possono creare obblighi nuovi o complicare la difesa.
La terza è il confronto tecnico vero e proprio: mettere il testo della propria fideiussione accanto agli articoli 2, 6 e 8 dello schema ABI e verificare se le clausole coincidono, e in che misura. È il passaggio che dice se una difesa esiste e quanto è solida, e che pesa diversamente a seconda dell’anno di firma. Anche se il giudice può rilevare la nullità d’ufficio, conviene portare per tempo gli elementi che la sorreggono: il provvedimento della Banca d’Italia, la natura della garanzia e la data di sottoscrizione.
La quarta è il rispetto dei termini. Le banche escutono i garanti quasi sempre con un decreto ingiuntivo, e l’opposizione va proposta entro quaranta giorni dalla notifica (art. 641 c.p.c.). È in quella sede che la nullità delle clausole si fa valere. Lasciar scadere il termine rende definitivo il decreto, a prescindere da quanto fosse fondata l’eccezione.
Quando conviene muoversi
Se la garanzia è firmata su modulo bancario standard, soprattutto se risale agli anni intorno al 2005, vale la pena far esaminare il testo prima di qualsiasi accordo con la banca, e comunque entro i termini dell’eventuale decreto ingiuntivo. Una verifica delle clausole fatta nei primi giorni, e non a contenzioso avviato, è quella che lascia aperte più strade. Lo Studio Legale VDS, attraverso il dipartimento di Diritto Bancario e l’attività di Prevenzione del Contenzioso, può accompagnare l’analisi della singola fideiussione e della richiesta ricevuta.
